Insolventa, arma sau scut?

Insolvența, armă sau scut

Ce este insolvența și cui se aplică?

În ultimii ani, mai ales pe fondul blocajului financiar la nivel global, auzim din ce în ce mai des, fie în mod direct, de la partenerii de afaceri confruntați cu o astfel de problemă, fie in mod indirect, din zona media, de tot mai multe societăți care „au intrat în insolvență”.

Conform legii nr. 85/2006, privind procedura insolvenței, aceasta este o stare a patrimoniului unui debitor care se caracterizeaza prin insuficiența fondurilor sale bănești pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile. Adică a acelor datorii pe care le recunoaște ca având obligația de a le achita, care sunt stabilite intr-o sumă de bani și a căror termen de scadență a fost depășit.

Procedura insolvenței se aplică fie persoanelor juridice ( societăți comerciale, cooperative, agricole, organizații cooperatiste, grupuri de interes economic, ș.a),  fie persoanelor  fizice comercianți, acționând individual sau in cadrul unor înreprinderi familiale.

Insolvența, armă în lupta de recuperare a creanțelor

Lucrurile decurg normal și deservesc scopului instituit de lege atunci când condițiile de admisibilitate prevăzute de lege sunt îndeplinite în mod efectiv și real.

Care sunt acestea?

Legea nr. 85/2006 a procedurii insolvenței prevede anumite condiții care trebuie indeplinite in mod cumulativ, si anume: creditorul să dețină o creanță împotriva patrimoniului debitorului care să fie certă, lichidă și exigibilă, de mai mult de 90 de zile, cu o valoare egală sau mai mare de 45.000 RON (sau șase salarii medii brute pe economie/salariat, in cazul acestora), iar neplata datoriei să fie consecința stării de insolvență a debitorului, adica acesta sa nu detina suficiente fonduri bãnesti disponibile pentru plata datoriilor.

Ce se întâmplă însă atunci când această procedură este deturnată de la scopul său?

Din păcate, nu de puține ori, procedura insolvenței este folosită de către creditori pentru a înlocui procedura de drept comun de obținere a recunoașterii sau executării pretențiilor sale, de obținere a unui titlu executoriu.

Fie pentru că este mai puțin costisitoare din punct de vedere al taxei de timbru ( doar 120 RON), fie pentru că, fiind o procedură execuțională, probele administrate se limitează doar la înscrisuri, scurtându-se astfel durata procesului până la obținerea unei hotărâri judecătorești, procedura insolvenței este utilizată din ce în ce mai des ca instrument de constrângere a debitorului pentru ca acesta să-și plătească datoriile sub amenințarea cu „falimentul”.

Cum puteți să vă apărați in asemenea situații?

Potrivit legii, insolvența este prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul, după 90 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de creditor. Această prezumție este relativă, ceea ce înseamnă că poate fi înlăturată prin proba contrară, care este în sarcina dumneavoastră în calitate de debitor.

În primul rând, legea prevede posibilitatea pentru dvs. ca debitor de a contesta starea de insolvență prin formularea și depunerea la Tribunal a unei contestații, în termen de zece zile de la data la care ați primit citația împreuna cu cererea depusă de către creditor. Atenție însă, întrucât formularea unei asemenea contestații nu vă mai dă dreptul ulterior, în situația in care se va deschide procedura insolvenței, sa solicitați reorganizarea activității.

Puteți fomula apărări prin care să demonstrați faptul că presupusa creanță a creditorului dvs. nu este certă, lichidă sau exigibilă. Puteti face acest lucru atunci cand nu există nici un înscris recunoscut de dvs. care să ateste obligația de plată, cum ar fi un contract, o factură acceptată la plată, o confirmare de sold, ș.a.

Mai mult decat atat, daca de la data scadentă au trecut mai mult de trei ani a intervenit prescripția extinctivă și nu mai puteți fi obligat la plata sumei respective.

Dacă optați pentru contestarea însăși a stării de insolvență, este esențial să vă probați afirmațiile cu înscrisuri doveditoare, concludente, care să indice suficiența lichidităților.

Din păcate însă, practica instanțelor de judecată este predominantă în sensul de a admite cererile creditorilor de deschidere a procedurii insolvenței, unul dintre motive fiind acela că, neavând posbilitatea legală de a intra în fondul cauzei, simpla aparența de drept a creditorului, conduce la declanșarea acestei proceduri, cu efecte deosebite si ireversibile in patrimoniul debitorului.

În susținerea acestei practicii de multe ori nedreaptă, stă și cazul Metro Cash & Carry Romania S.R.L. din anul 2008, acum deja celebru, prin care Tribunalul București a admis cererea creditorului Toneli Holding S.R.L. de deschidere a procedurii insolvenței, deși solvabilitatea debitorului era notorie. Bineînteles că, în calea de atac a recursului, hotărârea Tribunalului a fost desființată.

Insolvența, scut de apărare împotriva acțiunilor creditorilor

Poate vă întrebați cum o acțiune în esență de recuperare a creanțelor poate fi și o modalitate de apărare împotriva creditorilor.

Este vorba despre procedura de insolvență declanșată la cererea debitorului insuși. Astfel, legea prevede nu numai un drept, dar chiar o obligație în sarcina debitorului care se află în stare de insolvență, ca în termen de 30 de zile de la apariția acesteia, sa adreseze Tribunalului o cerere de deschidere a procedurii.

Spre deosebire de procedura de declanșare a insolvenței la cererea creditorilor, a cărui prim termen de judecată poate fi și la un an distanță față de data introducerii cererii ( cazul Tribunalului București ), pentru soluționarea cererii debitorului de deschidere a procedurii insolvenței  legea prevede un termen scurt de 5 zile de la data depunerii acesteia, termen care în practică chiar se respectă.

Cererea debitorului trebuie să fie însoțită de o serie de documente, cele mai multe financiar-contabile, cum ar fi: ultimul bilanț contabil împreună cu contul de profit și pierdere, balanța de verificare pentru luna precedentă datei introducerii cererii, o lista a tuturor bunurilor sale și a conturilor bancare, o lista a creditorilor săi, o detaliere  a tuturor plăților și transferurilor patrimoniale derulate de acesta în cele 120 de zile anterioare înregistrării cererii introductive, ș.a.

Practic, aceasta este o modalitate de apărare împotriva creditorilor care altfel ar putea să-și exercite fiecare drepturile procesuale prin acțiuni disticte, conducând la executarea silită a debitorului. Astfel, de la data deschiderii procedurii insolvenței se suspendă de drept toate acțiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea crențelor asupra bunurilor debitorului. De asemenea, nici o dobândă, majorare sau penalitate de orice fel, ori cheltuială cu titlu de accesorii, nu va putea fi adaugată creanțelor născute anterior datei deschiderii procedurii.

Debitorul poate opta fie pentru reorganizarea judiciară, în situația în care continuarea activității societății este posibilă, conform unui plan de reorganizare derulat pe parcursul a maxim doi ani, fie pentru faliment, în situația în care se procedează la lichidarea tuturor activelor sale, în vederea acoperirii pasivului.

Legea este, în această situație, de partea debitorului, prevăzând faptul ca dacă există o cerere de deschidere a procedurii insolvenței formulată de debitor, și una sau mai multe cereri formulate de către creditori, nesoluționate încă, toate cererile de deschidere a procedurii se conexează la cererea formulată de către debitor.

Un exemplu recent din practica în domeniu, care a condus la numeroase discuții pe această temă este cazul Mic.ro Retail S.R.L. care a avut inițitivă în acest sens, Tribunalul București deschizând procedura insolvenței în data de 16 Februarie 2012.

În concluzie …

Chiar daca insolvența a fost instituită ca o procedură rapidă și eficientă pentru recuperarea sumelor de bani de la debitorii care nu mai dispun de fonduri suficiente, aceasta poate fi in același timp și o armă îndreptată de creditori împotriva comerciaților pentru rezolvarea diverselor neînțelegeri ivite pe parcursul colaborării. Pentru cei care nu mai dețin destule resurse financiare în vederea derularii activității, insolvența se mută pe partea cealaltă a baricadei, reprezentând un scut în fața creditorilor.